案例一：張雄明與協勝公司、恒興公司建設工程施工合同糾紛一案

——掛靠人、被掛靠人及發包人之間的法律關系認定及付款義務承擔問題

關鍵詞：實際施工人 借用資質 付款義務

【裁判要旨】

掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發包人與掛靠人之間無合同關系，根據合同相對性原則發包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人，故發包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協議約定向其轉付從發包人處收取的工程款。若發包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發包人徑行向掛靠人支付工程款。

【相關法條】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

【基本案情】

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協勝公司（承包人）與恒興公司（發包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協勝公司承攬恒興公司案涉工程。

2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協勝公司簽訂合同，約定：協勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權張雄明以協勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧；協勝公司需配合張雄明以協勝公司名義對外進行交涉，并進行相應管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協勝公司賬戶之日起，張雄明可向協勝公司申請轉付，除協勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其余款項在協勝公司監管下均撥付給張雄明用于工程項目。

2017年11月，在監理單位要求下協勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。

2018年1月，張雄明訴至法院，請求協勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

【裁判結果】

一審法院判令協勝公司向張雄明支付工程折價款，恒興公司在對協勝公司欠付工程款范圍內對張雄明承擔付款義務。二審法院改判協勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應向協勝公司支付的工程款中應最終歸屬張雄明的款項。

【裁判理由】

一、關于張雄明與協勝公司之間是“轉包”還是“掛靠”法律關系的問題。“掛靠”和“轉包”外觀相似，但其合同目的不同、內容不同、相應的法律后果亦不相同，應當依法區分處理。具體可從發生時間、合同目的以及內部權利義務安排等不同角度加以區分。該案中張雄明委托張民生“代表”協勝公司與恒興公司簽訂施工合同；張雄明與協勝公司約定由張雄明實際組織施工、負擔盈虧，而協勝公司僅收取固定比例管理費；張雄明并非協勝公司職工。綜合上述三點，應認定二者之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協勝公司，該施工合同有效。

二、關于張雄明是否有權向協勝公司主張工程折價款的問題。掛靠合同的合同目的是“借用資質”，而非“承攬工程”。被掛靠人對掛靠人的合同義務是“出借資質”，而非支付“工程款”或者“工程折價款”。在掛靠合同內部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費，從發包人處承攬工程的最終風險、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發包人處取得的工程款，故掛靠人有權要求被掛靠人將其從發包人處收到的工程款轉付掛靠人；此種風險，亦包括無法從發包人處取得工程款的風險，故在發包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權依據掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價款。本案中，協勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉付張雄明，考慮到協勝公司對案涉工程提供了部分施工管理，故判令協勝公司在扣除1%管理費及約定代繳的稅費后，將剩余工程款轉付張雄明。協勝公司不是轉包人，不負有向張雄明支付建設工程折價款的義務。但張雄明有權參照二者之間的掛靠協議約定，要求協勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉付張雄明。

三、關于張雄明是否有權向恒興公司主張工程款的問題。張雄明與恒興公司無合同關系，張雄明亦不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人，故張雄明無權直接向發包人恒興公司主張工程款。但本案中，恒興公司的不當行為使得施工合同未能履行完畢，進而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有余，協勝公司、張雄明施工成果實際被恒興公司接收，協勝公司又在訴訟中明確表示同意在扣減管理費后由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協勝公司支付的工程款中應歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。

【點評】

我國法律對建筑行業中的“掛靠”持否定態度，但該現象在建筑行業中普遍存在，且各地法院對于被掛靠方應如何承擔民事責任，認定標準不一，不利于市場主體就此形成穩定預期。

本案從掛靠合同“借用資質”的合同目的入手，區分“掛靠”與“轉包”法律關系，認定掛靠人與被掛靠人之間僅有“借用資質”的合意而無“締結施工合同”的合意，故掛靠人無權向被掛靠人主張工程折價款。掛靠人亦不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的“實際施工人”，亦無權據此向發包人主張“發包人欠付工程款責任”，僅有權參照掛靠合同約定，向被掛靠人主張轉付其從發包人處收到的工程款。該案判決在厘清各方法律關系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同無效的情況下，司法過度介入商事主體之間的利益調整，使得各方預期落空、利益失衡，亦避免不誠信當事人因合同無效而獲益，對于統一本地區裁判尺度，穩定市場預期，保護交易安全，進一步規范建筑行業具有示范意義。