案例六：國泰公司與寶格麗公司建設工程施工合同糾紛一案

——掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力認定

關鍵詞：借用資質 明知 合同效力

【裁判要旨】

無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程，在合同效力的認定上，應區分內部關系和外部關系。在掛靠人與被掛靠人的內部關系中，因掛靠人無資質，掛靠人與被掛靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規定無效。在掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同的外部關系中，雖然被掛靠人具有資質，合同效力仍應根據合同相對人是否善意，即對掛靠的事實是否明知作出認定。如果相對人對掛靠的事實明知，則相對人與行為人通謀以虛假意思表示所實施的民事法律行為無效，即雙方簽訂的建設工程施工合同應認定無效。如果相對人不知道掛靠的事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則為善意相對人，其與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同不屬于無效合同。

【相關法條】

《中華人民共和國民法典》第一百四十六條；

《中華人民共和國民法典》第一百五十七條；

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條；

《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條；

《中華人民共和國合同法》第五十八條；

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條。

【基本案情】

國泰公司于2011年11月20日與寶格麗公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由國泰公司施工寶格麗公司1#、6#、7#樓建設工程。同日，國泰公司與王秀鏗簽訂《工程項目內部承包責任合同》，國泰公司將寶格麗公司1#、6#、7#樓交由王秀鏗負責施工，王秀鏗向國泰公司繳納工程總造價的1%管理費用，并承擔工程的相關稅費、人員工資等。寶格麗公司與王秀鏗于2014年6月25日簽訂關于案涉工程掃尾工程的《建設工程施工補充合同》約定：“本案訟爭工程原由王秀鏗班組負責現場施工，在執行2011年11月20日雙方簽訂的《建設工程施工合同》基礎上，為工程掃尾工程盡快完成，雙方協商達成協議”。2014年9月10日王秀鏗未能在約定工期內完成掃尾工程施工，王秀鏗無條件退場，工程停工。國泰公司自行編制寶格麗公司1#、6#、7#樓的《工程結算書》，于2014年10月16日將工程決算造價書及工程量計算書交寶格麗公司。國泰公司與寶格麗公司于2015年2月6日確認案涉工程實際施工測量情況。寶格麗公司在合同履行過程中，分別向國泰公司、王秀鏗支付工程款。寶格麗公司于2015年11月19日出具《寶格麗公司施工方王秀鏗農民工工資信訪情況說明》載明：“寶格麗公司的1#、6#、7#的建設工程由王秀鏗負責施工。在建設方寶格麗工程施工中，王秀鏗沒有用建設方支付進度款以支付工程施工的農民工的進度工資，經協調，建設方寶格麗公司、施工方王秀鏗與施工班組代表協商，建設方寶格麗公司以現金支付給農民工”。寶格麗公司、國泰公司庭審均自認本案工程是王秀鏗與寶格麗公司洽談后，再找國泰公司掛靠資質。

國泰公司向一審法院起訴請求解除其與寶格麗公司簽訂的《建設工程施工合同》；寶格麗公司支付尚欠國泰公司工程款27528480元以及利息、違約金100萬元；國泰公司對寶格麗公司1#樓、6#、7#樓工程折價或拍賣的價款享有優先受償權。王秀鏗一、二審均未到庭參加訴訟，也未提出訴請。

一審法院認為：國泰公司與寶格麗公司簽訂的《建設工程施工合同》合法有效。國泰公司、寶格麗公司明知王秀鏗無資質施工，分別與王秀鏗簽訂《工程項目內部承包責任合同》、《建設工程施工補充合同》，違反法律強制性規定，所簽合同屬無效合同。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人國泰公司訴請發包人寶格麗公司支付其工程款、利息以及優先受償權，應予支持。國泰公司、寶格麗公司均不服一審判決，向福建省高級人民法院提起上訴。

【裁判結果】

一審法院判決解除國泰公司與寶格麗公司簽訂的《建設工程施工合同》，寶格麗公司支付國泰公司工程欠款及利息，支持國泰公司的優先受償權。二審法院于2019年3月30日作出（2018）閩民終883號民事判決，撤銷一審判決，改判駁回國泰公司的訴訟請求。

【裁判理由】

關于寶格麗公司與國泰公司簽訂的《建設工程施工合同》效力問題。國泰公司與王秀鏗簽訂《工程項目內部承包責任合同》的當日即對外與寶格麗公司簽訂了《建設工程施工合同》。雖然2011年11月20日的《建設工程施工合同》體現的合同簽約主體是國泰公司和寶格麗公司，但寶格麗公司和國泰公司庭審均自認本案工程是王秀鏗與寶格麗公司洽談后，再借用國泰公司資質簽訂了該《建設工程施工合同》。雙方對國泰公司被借用資質簽訂合同相互明知。此外，寶格麗公司于2014年6月25日與王秀鏗簽訂的《建設工程施工補充合同》約定：“本案訟爭工程原由王秀鏗班組負責現場施工，在執行2011年11月20日雙方簽訂《建設工程施工合同》基礎上，為工程掃尾工程盡快完成，雙方協商達成協議”，該約定證明發包方寶格麗公司對2011年11月20日《建設工程施工合同》的合同相對方實際為王秀鏗的情況是明知的。該合同的履行過程中，寶格麗公司多次直接打款給王秀鏗，國泰公司對此未證明當時提出過異議，亦證明國泰公司與寶格麗公司雙方對合同的實際相對方是相互明知，王秀鏗系借用國泰公司資質簽訂該《建設工程施工合同》。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效...（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”。《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”。本案實際施工人王秀鏗無施工資質,其借用有施工資質的國泰公司名義簽訂2011年11月20日《建設工程施工合同》，國泰公司與寶格麗公司對國泰公司不是實際施工方的情況均是明知的，雙方以虛假意思表示實施的民事行為即所簽的上述合同，應認定為無效。一審法院認定該合同有效并判令合同解除，適用法律錯誤。

關于國泰公司主張本案欠付工程款問題。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。該條規定的折價補償系針對合同無效后合同一方實際付出的補償。本案王秀鏗作為掛靠人和實際施工人，工程施工均系其所為。國泰公司作為被掛靠人，在本案中所提交的證據不足以證明其對訟爭工程有實際投入施工，且案涉訟爭工程掃尾工程的《建設工程施工補充合同》系寶格麗公司與王秀鏗簽訂，《建設工程施工合同》的實際主體也為寶格麗公司和王秀鏗，本案王秀鏗作為當事人未提出欠付工程款主張。此外，訟爭工程造價為27007307元，寶格麗公司已支付的案涉工程款為28280554元，從案涉工程的工程款支付情況看，現有證據不足以證明寶格麗公司存在欠付工程款的情形。故國泰公司要求寶格麗公司支付其工程欠款、利息、違約金及對寶格麗公司的1#樓、6#、7#樓工程折價或拍賣的價款享有優先受償權的訴訟請求，缺乏事實依據，應予以駁回。

【點評】

實踐中，存在個人或建筑企業因為欠缺建筑資質或者資質不足，借用其他有資質的建筑企業或者資質等級較高的建筑企業名義，與發包人訂立建設工程施工合同承攬工程的情形，一般認定為掛靠。無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程，在合同效力的認定上，應區分內部關系和外部關系。

在掛靠人與被掛靠人的內部關系中，因掛靠人無資質，掛靠人與被掛靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規定無效。在掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同的外部關系中，在合同效力的認定上，存在如下不同觀點：1.無效說。該觀點認為，只要被掛靠人出借了資質，其與發包人簽訂的建設工程施工合同，根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規定，為無效合同。2.有效說。該觀點認為，因為被掛靠人具有資質，其與發包人簽訂的建設工程施工合同應認定為有效合同。3.折中說。該觀點認為，雖然被掛靠人具有資質，合同效力仍應根據合同相對人是否善意，即對掛靠的事實是否明知作出認定：（1）相對人對掛靠的事實明知的情形。有資質或者資質不足的個人或單位與發包人接洽，通過協商達成由該個人或單位承包案涉工程的合意，此種情況下，《建設工程施工合同》雖然是以被借用資質單位的名義與發包人簽訂，但因相對人對掛靠的事實明知，雙方并沒有建立合同關系的真實意愿，“表示行為”與“內心意思”并不一致，欠缺效果意思，屬于《中華人民共和國民法典》第一百四十六條規定的“以虛假的意思表示隱藏民事法律行為。”相對人與行為人通謀以虛假意思表示所實施的民事法律行為無效，即被掛靠人與發包人雙方簽訂的建設工程施工合同應認定無效。掛靠人與發包人此種情形下成立事實上的合同關系，其合同因掛靠人不具備資質亦應認定為無效。（2）相對人不知道掛靠的事實。在此情形下，相對人有理由相信承包人就是被掛靠人，則為善意相對人，其與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同不屬于無效合同。折中說是當前主流觀點。

審判實踐中，被掛靠人的合同相對人（比如發包人）是否明知掛靠事實，應從發包人是否直接向掛靠人收取保證金，是否與掛靠人就合同事宜直接接觸磋商，工程款是否由發包人直接向掛靠人支付等事實綜合認定。在發包人明知掛靠事實并與掛靠人成立事實合同關系的情況下，被掛靠人依據其與發包人簽訂的合同向發包人訴請主張工程欠款，掛靠人未向發包人訴請主張工程欠款的，人民法院在認定發包人與被掛靠人簽訂的合同無效后，應結合法律規定的合同無效法律后果以及發包人支付工程款尤其是向掛靠人支付工程款的情況，對發包人是否存在工程欠款的事實進行審查。如果發包人付款義務已經履行完畢，發包人可據此向被掛靠人提出抗辯，人民法院應駁回被掛靠人向發包人主張包括欠付工程款、利息、違約金、優先受償權等在內的全部訴訟請求。