案例七：西安公司與德榮公司、德興公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

——責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)明確鑒定意見

關(guān)鍵詞：鑒定 明確意見 不能作為證據(jù)

【裁判要旨】

鑒定機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人爭議的工程造價(jià)出具不明確的意見，不能據(jù)以認(rèn)定待證事實(shí)的，不能作為證據(jù)使用，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條的規(guī)定，要求鑒定機(jī)構(gòu)對鑒定結(jié)論作出解釋、說明或者補(bǔ)充，明確其意見，并出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。否則應(yīng)責(zé)令其退還鑒定費(fèi)用，并依照《民事訴訟法》的規(guī)定對鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰。

【相關(guān)法條】

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條　當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：

（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；

（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

存在前款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

【基本案情】

2011年1月25日，西安公司與德榮公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，主要約定由西安公司包工包料施工德榮公司開發(fā)的龍巖“依云水岸”項(xiàng)目建筑工程及水電安裝工程。涉案工程于2014年6月26日通過綜合竣工驗(yàn)收。

訴訟中，由于雙方對西安公司施工的工程造價(jià)爭議較大，法院根據(jù)德榮公司的申請委托福建華夏工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。2018年4月28日，華夏公司出具鑒定意見認(rèn)為，西安公司已完成的“依云水岸”項(xiàng)目工程可確定部分造價(jià)（含土建工程、水電安裝）139131610元（其中土建部分125537874元、安裝部分13593736元）；存在爭議部分造價(jià)：1、塔吊部分。西安公司主張3187150元，德榮公司主張2455941元，差額731209元。2、外墻面磚部分。西安公司主張5922748元，德榮公司主張5017693元，差額905055元。3、玻化微珠保溫砂漿配合比部分。西安公司主張2778345元，德榮公司主張2195666元，差額582679元。4、環(huán)境保護(hù)費(fèi)（垃圾外運(yùn)）部分，雙方均主張由其施工，涉及造價(jià)209655元。德榮公司預(yù)支付華夏公司鑒定費(fèi)96萬元。

由于鑒定機(jī)構(gòu)未明確具體的意見，一審據(jù)以作出的判決認(rèn)定基本事實(shí)不清，被二審法院裁定發(fā)回重審。

本案原一審中，德榮公司向華夏公司預(yù)交了鑒定費(fèi)96萬元。重審時(shí)，當(dāng)事人因鑒定費(fèi)用較高均不愿意重新申請鑒定，合議庭研究討論認(rèn)為，為減輕當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)致函鑒定機(jī)構(gòu)華夏公司，責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)對本案的工程造價(jià)重新進(jìn)行審核認(rèn)定，并出具明確的意見，若其拒絕重新審核認(rèn)定，則鑒定費(fèi)用予以追回。華夏公司按照法院要求重新出具鑒定意見，對爭議部分造價(jià)提出了明確的鑒定意見，并降低鑒定費(fèi)用，實(shí)際收取583909元。

【裁判結(jié)果】

一審法院依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)重新出具的鑒定意見作出判決，雙方均提出上訴。二審中雙方當(dāng)事人以鑒定意見為基礎(chǔ)達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

【處理思路】

鑒定機(jī)構(gòu)出具的工程造價(jià)鑒定意見，對爭議的鑒定事項(xiàng)只簡單羅列當(dāng)事人的主張，未進(jìn)行分析判斷并出具專業(yè)意見的，不能作為證據(jù)使用。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，鑒定意見不能作為證據(jù)使用的，可以重新進(jìn)行鑒定。一審法院重審認(rèn)為，本案鑒定機(jī)構(gòu)沒有明確其意見，系鑒定人不履行鑒定職責(zé)，并非鑒定人不具備相應(yīng)資格或鑒定程序嚴(yán)重違法，可以要求鑒定機(jī)構(gòu)明確其意見。如果鑒定人拒不出具明確意見的鑒定結(jié)論或不出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢的，可以責(zé)令其退回鑒定費(fèi)用并進(jìn)行處罰。故發(fā)函原鑒定機(jī)構(gòu)明確指出，根據(jù)《司法鑒定程序通則》第二條規(guī)定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確鑒定意見，否則應(yīng)退回鑒定費(fèi)用。后鑒定機(jī)構(gòu)按照法院要求重新作出明確的鑒定意見，為案件的處理提供了事實(shí)依據(jù)。

【點(diǎn)評】

司法鑒定是由人民法院委托作出的，法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與鑒定機(jī)構(gòu)的溝通，及時(shí)予以指引、審查和監(jiān)督，避免“以鑒代審”的情況。一要合理確定鑒定事項(xiàng)。不能僅憑當(dāng)事人提交的鑒定申請，還應(yīng)當(dāng)圍繞案件爭議焦點(diǎn)，結(jié)合檢材、鑒定方法等具體情況明確鑒定事項(xiàng)，盡量增強(qiáng)鑒定過程的可操作性，更好地實(shí)現(xiàn)鑒定意見的證明作用。二要加強(qiáng)對鑒定人和鑒定時(shí)間的審查監(jiān)督。在質(zhì)證、勘查、詢問等行為的過程中核實(shí)鑒定人身份，避免“掛名鑒定”的現(xiàn)象。對于無正當(dāng)理由“久鑒不定”的情況，要及時(shí)適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定，另行委托鑒定人進(jìn)行鑒定，責(zé)令原鑒定人退還鑒定費(fèi)用。三要確保鑒定意見明確。鑒定意見屬于民事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)類型之一。鑒定意見不明確，不能證明待證事實(shí)是否真實(shí)的，與待證事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性，不能作為證據(jù)使用。案例中鑒定機(jī)構(gòu)第一次出具的鑒定意見針對部分鑒定事項(xiàng)僅簡單羅列當(dāng)事人的主張，未予鑒定，也未明確意見，即屬于以上情形。本案中，法院向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)函，釋明相關(guān)法律后果，明確鑒定要求，責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)重新出具鑒定意見。通過這種做法，補(bǔ)正了鑒定意見的證據(jù)能力和證明力，明確了案件事實(shí)，最終推動了案件的調(diào)解解決。